论述我国著作权的主客体及侵权现状
一、论述著作权的主体和客体
著作权的主体和客体：
1、著作权的主体：即享有著作权权利和承担著作权义务的人；简言之，指作者。作者：创作作品的自然人；法人和其他组织。在作品上署名的公民、法人和其他组织。其他享有著作权的公民、法人和其他组织，国家。
著作权人与作者的区别：著作权人不一定是作者，但作者可能是著作权人。这个问题在下面的作品的归属问题中详述。
2、著作权的客体：简单地说，客体指的是作品。作品的要件：创造性：自己创作，不是抄袭或剽窃他人的作品；创造性程度的高低是鉴赏问题，与于作品的构成无关；作者的能力、技巧、知识面、资料来源也与于作品的构成无关；(在英国，任何案子只要涉及智力劳动、技巧、创造力、投资，就可以主张版权；标有打记胜负位置的门票也有版权。总之，如果你能做，你做好了，但如果你抄袭、复制他人作品，就必须付钱。)可复制性：作品必须要有载体，如纸、录音带、录像带、光盘、计算机网络和一定的表达形式，口头、文字、图画、照片、数据库、雕塑、音乐等和一切出版物。什么是剽窃：剽窃和抄袭是同义词。无意和有意将他人作品的全部和部分已自己的名义发表，既是剽窃。剽窃是一种偷盗行为。
引用和抄袭的界限：引用的作品是已经发表的，引用比利适当，引用的内容不能比评论、介绍或者说明还长。注明作者姓名、作品名称等，这很关键，常为区分抄袭与引用的界限。版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。
二、论我国著作权的现状
“无传播便无权利”，目前已经成为著作权学术界的通说，大多数的知识产权法学者都认为著作权是随着印刷术的发展而出现的。但是根据部分史学者的考证，智力作品的所有权这一概念在印刷术发明以前几百年就得到不同方式的承认。在我国，春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐是我国文化史上的三个重要的时期，诸子的百家争鸣，儒学佛道的大肆传播，特别是我国先进的造纸术的问世，使作品的传播速度与数量达到了前所未有的程度，诸多条件促使我国成为历史上少有的几个文明古国之一，也开创了我国著作权保护的先河。
我国《中华人民共和国著作权法》是1991年6月1日正式施行的，从起草到颁布大约用了十年的时间，这部法律的颁布实施是立足与我国基本国情的基础上实现与世界接轨的目标，显示了我国著作权保护起点高的特点。近二十年来，这部法律对保护著作权人的合法权益，激励知识界的创新精神，促进政治，经济，文化事业的发展，都发挥了不可磨灭作用。但是，随着近些年来我国政治经济体制改革的深入和全球经济一体化进程的加快，一些新问题、新情况也不断的涌现出来，虽然经过了2001年与2010年的两次部分修正，但其内容仍然无法解决当今情况下的部分前沿问题，所以现行著作权法仍需进行进一步的完善。
1、著作权取得制度的合理性分析：
自从1709年英国议会通过世界上第一部著作权法《安娜法》，世界各国便陆续对著作权法进行相关的制定，虽然在这以前各国已有对著作权保护的思想和相关的案例，但是以成文法的方式对著作权进行全面的保护，英国还属首例，并对其他国家著作权法的编撰有着指导意义，在大多数国家著作权的取得方式主要有登记取得和自动取得两种，登记取得就是指将著作权的客体即作品必须向相关的国家工作部门办理登记手续，以取得对著作权的保护。而著作权自动取得制度则是指作者完成相关的作品后则自动取得对著作权的保护，而无需向相关部门登记便能取得国家保护的权利。
纵观各国著作权保护的历史长河，著作权的取得制度经历了从自动取得到登记取得，再又回归到自动取得的过程，著作权保护的初期由于著作权保护没有相关的成文法典进行约束，特别是随着当时天赋人权思想的传播，部分学者认为著作权是人生权的一种，并无需取得登记便可以自动取得，一直到了《安娜法》的颁布，才以法律成文法的形式确定下来著作权保护的登记取得制度，知识产权的保护发展到今天，包括中国在内的大多数的国家都确定了知识产权的自动取得制度，只有部分的拉丁国家以登记做为著作权保护的要件，特别是1955年的《世界版权公约》和1987年的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》更是推进了著作权保护的自动取得主义。其实无论是著作权的自动取得还是登记取得其本质是体现了一个国家对于知识产权的保护是更多的侧重于对著作权人的保护，还是更多的侧重于对公众的使用权的保护，随着知识产权的重要性被大多数国家所认可，知识产权竞争逐渐成为国家之间竞争的关键性力量，所以各国为了保护和促进本国的文化和科技事业的长足发展，鼓励更多的知识创新，提高作者创作的积极性而纷纷采用了著作权的自动取得主义。
随着社会的发展与科技的进步，国家与国家之间，人与人之间的交流变的频繁与紧密，特别是近些年来互联网的诞生与发展更加促进了这种势头，在信息化社会高速发展的今天，人们通过博客，个人网站，QQ等手段传递着自己的看法与见解，并可以在几秒内被世界上任何一个角落的人所关注，各大综合网站更是对各种信息进行整理分类，供每个上网用户的使用，在这种复制，粘贴，转载等技术频繁使用的今天，著作权的取得制度已经受到了前所未有的挑战，网络的生命在于网站内容的多样性，而网站就是以信息共享作为其存在的价值，如果一味的强调保护著作权人的权利而采用自动取得制度，便会严重遏制网络的发展，甚至使其失去生存的土壤。其实在当今社会，特别是网络作品的著作权人并非全部为了经济利益而创作作品，只是想通过传播自己的思想和见解来获得别人的肯定，例如博客，这类作者则希望自己的作品做最大化的传播，网络恰恰为其提供了这种可能性，著作权作为著作权人的私权利，国家不应过多的干涉，如果著作权人放弃对作品的私权利，那么国家应该顺应这种趋势来更多的维护网络用户使用信息的权利，作为著作权人想通过作品来获取收益的，则可通过对作品的登记来获得对作品的保护，这样就可以使公共利益获得最大化使用，避免国家做不必要的约束，造成行政资源的浪费。所以笔者认为著作权的自动取得制度在当今社会是否还继续适用是值得商榷的。
2、著作权保护客体的认定：
通过对著作权保护的目的与意义分析可以得出，对著作权客体的保护其实使是对著作权人的智力劳动成果的保护，这就要求在法律上必定要给著作权的客体下一个确定的定义来规范对著作权客体的保护范围，大多数国家则要求著作权的客体必须是由著作权人独立创造性的完成，所以创造性便成为作品必不可少的条件，但是创造性作为一个抽象的词汇司法实践中总是难以把握，特别是随着社会的不断发展，越来越多的新生事物的诞生更是为立法者创造了难题。我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。” 作品的独创性是我国作品获得保护的前提条件，但是何为独创性我国的相关法律法规并未做进一步的解释，即使在理论的层面也未达成一致的意见，这就导致在司法实践中没有统一的尺度，导致司法适用混乱。
通过对各国著作权体系的对比可以得出，著作权客体独创性的认定大致可以分为两类：一类认为作品必须有必要的智力成果在其中，由一定的知识价值构成，否则没有保护的意义与价值，因为著作权的保护就是为了防止作品的模仿，复制等侵权行为，如果没有著作权人的智力成果在其中便失去了保护的意义。另一类认为作品是著作权人的一种个人财产，这种财产并非必须具有一定高度的知识含量在其中，只要是著作权人个人独立完成的，便属于劳动成果，即便是简单的整理分类也是可以称作作品来保护。后者无形中对独创性做了相对宽松的解释，这使著作权客体的保护范围做了扩大。过度的扩大著作权保护的客体不适应著作权保护的立法宗旨，适当的限制著作权客体的过度膨胀才是趋势所在，所以我国应偏向与后者，作品应当具有一定的创造性，鼓励更多的作者从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步，在信息大爆炸的今天，特别是信息的传播技术日新月异，国家不应对作品的传播进行过多的限制，这将扼杀作品的生命力，在保护著作权人的合法权益的同时，使文化作品发挥其应有的社会价值，故笔者认为，我国的著作权法应对著作权的客体的认定进行详细的立法，避免司法适用的幅度过大而导致司法混乱，促进知识产权特别是著作权领域的健康发展。
3、合理使用与著作权保护的平衡：
合理使用制度作为著作权体系的一项重要制度，是伴随着著作权制度的发展完善而逐步形成的，其基本含义是指著作权法规定的在某些特定的情况下对他人享有著作权的作品，可以不经作者或其他著作权所有者的许可，也无需向其支付报酬，而基于正当目的进行使用的合法行为。合理使用是基于平衡的思想而产生的，其本质是针对著作权的部分领域进行限制，所以其从产生初便与著作权有着摩擦与冲突，就像一个硬币的两个面，不可分割又相互对立。我国几千年的文化沉淀造就了现代文明，这种文明是不断积累，代代相传形成的，所以现代作品的创作无法脱离对已经形成的知识进行引用和借鉴，同理，现代作品的著作权人也不能断然拒绝任何人在合理的范围内使用自己的知识成果，应当在一定程度让渡自己的部分权利，现实的问题是如何确定一个适度的合理使用范围是难以划分的，各国的成文法都试图进行一个确切的界定，都未取得满意的结果，我国著作权的保护相对起步较晚，发展较慢，所以在著作权的合理使用领域的研究仍然处于初级阶段，这就要求我们必须在结合自身国情的前提下适当的借鉴和引用部分国外立法经验。
通过对比世界上各国对于著作权合理使用制度的分析可以得出：世界上对于合理使用制度大只可以分为笼统的概念式规定和详细的列举式规定两大类，我国采用的是详细的列举式规定，美国则是采用笼统的概念式规定的国家，美国的概念式规定是在长期大量的司法实践中形成的，具有成熟的司法指导意义，是划分合理使用与侵权的标尺。我国著作权法第22条列举了12项合理使用的情况，从立法上看，我国的列举式虽然看似详细，便于具体的司法操作，但是由于立法的滞后性缺陷导致硬性标准很难穷尽一切法律现象，特别是信息传播技术高速发展的今天，作品传播的技术错综复杂，侵权千变万化、层出不穷，单单采用列举式的立法已经无法满足著作权合理使用制度保护的要求，使得大量侵犯著作权人的行为逍遥法外。然而概括式的规定虽然看似抽象，不利于具体的司法实践，但是由于其是对著作权合理使用的高度概括，基本能够在理论上穷尽目前存在的所有情形，并且这种概括的方法具有一定的前瞻性，更利于适应社会的发展，在适用上可以保证法官根据案件的实际情势灵活的运用法律，确保著作权人的合法权益得到有效保障。故笔者认为，现行的著作权法的列举式体系已经滞后与现实生活的需要，与其一味的增加列举式规定的范围，不如对通过立法对著作权的合理使用制度进行高度抽象的概括来解决这 一问题，并且可以从根本上降低立法成本。
4、侵权认定技术面临困难：
信息技术的发展与网络著作权的保护是紧密相关的，在传播技术高速发展的今天，信息传播的手段已经远远超出我国著作权法所规定的印刷、复制、录音、录像、翻拍等模式，特别是网络作品、数字作品的产生使其在网络这个信息高度开放的环境中保护愈加困难，更使侵权的认定面临着前所未有的挑战。1999年4月28日北京市海淀区人民法院判决的陈卫华诉《电脑商情报》侵权案是国内首例网上作品著作权案，该案件中《电脑商情报》未经作者的同意擅自转载作者个人主页的文章最终被法院认定侵权成立，这开创了中国网络著作权保护的先河。
网络作品在我国的侵权虽然在事实上有了保护的先例，由于我国并非判例法国家，而这种新型的案件已经严重着挑战着我国著作权法的内容，所以著作权法的修改已经迫在眉睫。网络作品之所以能够冲击现行的著作权法是与其自身特殊属性决定的，并且来势汹汹，发展迅猛。网络作品就是在网络环境中产生的作品，又称数字作品，是由二进制数字编码构成传播的信息符号，作者通过网络把自己的作品上传到网站上，由于网站的开放性便可以供世界上任何的浏览者下载阅读，即作者一经上传便在事实上公开了自己的作品。正是由于网络高度的开放性与自由，部分作者并不需要通过自己的真正身份来发表作品，通过匿名、笔名、网名等形式来发布信息的不在少数，并且部分网站发表作品根本无需注册，这就导致作者本人与作品之间的高度脱离，最终作品被侵权后真正的作品著作权人难以确定。由于作品在网络上是以信息符号的形式存在着，并没有实际的纸质材料作品凭证，这也导致作品被非法转载或使用后可以通过技术的手段进行删除和掩盖，真正的著作权人很难取得有效的证据来支持自己诉讼请求，所以网络作品的保护想通过现行的著作权法进行保护已经缺乏具体的法律依据。故笔者认为：著作权法应当尽快对网络作品保护进行详细的规定，特别是加强国际间的著作权保护力度，加强对网站转载使用个人作品的监管，成立专名的网络侵权证据采集保存机构，一旦作者发现侵权行为即可以向有关部分申请证据的提取和保存，从而有力的保护著作权人的合法权益，促进著作权保护体系的健康发展。
综上所述，由于我国著作权保护制度起步晚，发展慢，这就导致于发达国家的知识产权保护制度相比始终处于滞后和弱势的地位，特别是近些年来社会的进步促使信息文化领域的高速发展，我国著作权法保护的不足日益凸显，所以笔者从著作权保护的四个方面进行简要分析，希望能对著作权法部分条文的完善起到抛砖引玉的效果。
三、著作权的激励理论
著作权的激励理论：
1、著作权法的经济激励结构：
每个人都试图从与经济有关的活动中获得经济利益，这是符合“经济理性人”假定的。从激励理论层面看，当代著作权法作为鼓励创造性作品创作与传播的思想，已转化为作者从作品使用中能否得到盈余价值的激励。著作权法中的激励论，也可以从类似于专利权的经济理性上作出解释，并进一步通过适用法律经济学理论得到理解[3]。著作权法是通过鼓励作者创作和传播作品用以实现促进知识和学习的目标的。在著作权法的制度设计中，用市场的经济回报来激励对新作品的创作和传播的机制是非常重要的特点。在这种机制中，著作权法允许并鼓励作者对其作品的商业化，而作者从作品商业化中获得潜在或现实的利润则是刺激作者创作作品经济上的重要动因。易言之，为作者创制适当的、足够的经济上的激励，是著作权法关注的焦点。著作权法的良好实施则意味着作者在从这种激励结构中获得经济利益的驱使下刺激了创作，而公众则从著作权法保障的接近权中获益。当然，作者也不总是需要利用著作权法赋予的经济方面优势，而“著作权法授予的专有权也不是建立在作者作品的商业化基础之上”。{4}(P228—229)
著作权法是建立在鼓励作者创作和传播新作品的经济激励制度的基础之上的。当一个作者进行了著作权法所确认的行为时，对这些行为的认可体现了著作权法的激励目标。著作权法中激励作者创作的价值目标则与商业化和相关的市场回报问题密切相关。从著作权法的经济学方面看，可以将作者视为著作权法中经济利益的搜寻者。当作者从事了著作权法保障的对作品的市场控制行为并试图获取经济上的利益时，他就无形中将自己置于著作权制度的激励结构中。著作权人实现著作权法为其提供的利益主要来源于从专有的权利和商业化中受益。在激励的结构模型中，著作权人从作品商业化中潜在地获得收人的机会是刺激作者创作出新作品的经济上的重要动因。当然，创作只是成为作者和产生著作权的前提条件，著作权法还关注著作权人获得经济上的回报，如一系列著作权财产权的赋予就是保障著作权人获得经济利益的制度设计。
著作权法赋予了作者或其他著作权人独占性地控制其作品的市场机会，例外的情形只是在法律有明确规定时才适用。通过这种控制，比起在没有著作权法保障的情况下任何人都可以自由地复制和销售著作权作品的复制品来说，著作权人能够获得更多利益。著作权制度试图通过激励机制作为手段来促进增进知识和学习的公共利益。通过授予作者对其作品的专有权这一机制，市场的经济上的回报被提供给作者，以激励他们创作和传播新的作品。{5}也就是说，著作权法的激励模式和制度建构是将商业化作为实现主要目标的手段。专有权是作者获得经济利益的主要手段。专有权的赋予，使作者或者其他著作权人能够在阻止他人擅自商业性利用其作品的基础之上独占性地获得经济收益。著作权人经济收益的实现则与作品在市场中的流转情况等市场活动具有直接联系。
2、著作权法激励论的经济学内涵：
著作权法的经济学理论是关于著作权法社会政策考虑的重要方面。经济学理论特别关注成本与收益问题，成本如何适当收回并获得必要的利益是经济学的基本考量。运用经济学原理分析著作权法的正当性也可以从成本与利益方面着手。从作品的创作来说，显然需要付出一定的“智力成本”，包括创作辛劳、时间和金钱的必要投人。但作品创作出来后，也会产生一定的收益。这种收益不限于作者从作品的销售中获得的经济利益，也包括作者从作品的传播中获得的精神方面的利益，如思想和成就的认可、名誉的获得、学术地位的确认等。同时，由于作品具有社会性，作品能够作用于人们的精神生活，使人们获得某种知识、信息或本领，作品的传播还能产生相当大的社会利益或效益。从作为“理性经济人”的角度看，作者只有在从作品中获得利益大于创作的各种成本时才有动力从事创作活动[4]。换言之，当创作的成本高于个人获得的利益时，新作品的创作就会受到严重影响。不过，在这种成本一利益一动机的比较分析中，也需要重视作品产生的社会利益。作品作为人类文化的重要形式，它对社会具有重要价值，并且作品的社会需要性决定了调整围绕作品而产生的利益关系的著作权法需要在作者的个人利益小于创作成本的情况下也能刺激作者的创作。在激励作者创作的各种形式中，赋予作者对其作品以专有权的方式即给予著作权的形式，具有独特的优势。因为通过作者对作品的专有控制，作者既能够以精神权利为武器维护作品的完整性以及作者在作品中体现的人格，也能够通过经济权利以市场为依托在收回创作投资的基础之上获得必要的利益。用经济学的术语来说，在边际上，他的投资一定的时间和心血进行创造性活动的决定，将会与其投入了时间和心血的知识产品对任何人的有益的效用相应对。借助于这一手段，在通过将作者的个人利益置换到创作作品的社会利益超过社会成本后，有用的作品将会产生出来。