著作权法的第三次修改稿说明
一、浅谈著作权法第三次修改感想
浅谈著作权法第三次修改感想 ：
从国际环境看，基于国家利益的考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展呼唤着著作权利用的新保障机制。因此，《著作权法》的第三次修改，是深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣的内在要求，是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。
从整体上看，本次修改草案具有以下三个特点：
1、第一，著作权法第三次修改草案的提出具有主动性。与前两次修改不同，本次著作权法修改是我国在深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣背景下作出的主动选择。从国际环境看，基于国家利益的考量，发达国家提出了著作权利益分享与协调的新要求，数字技术和网络技术的广泛应用，催生出著作权保护的新规则；从国内形势看，本土文化事业与产业的迅猛发展，呼唤着著作权利用的新保障机制。因此，第三次著作权法修改的推进，既是提升著作权创造、运用、保护和管理水平的现实需要，也是提高中国文化软实力与国际影响力的必由之路。
2、第二，著作权法第三次修改草案包含的内容具有时代性。首先，草案回应了国际公约的基本要求，针对现行著作权法与国际公约的差距，增加了作者的出租权和表演者出租权等内容，同时根据国际公约和他国已有的立法经验，完善了技术保护措施和权利管理信息等制度，考虑到了网络时代作品传播环境的变化；其次，草案回应了相关产业界的需求，增加了实用艺术作品和三步检验法等内容，完善了信息网络传播权与广播权的界定，明确了视听作品、职务作品的归属，构建了著作权纠纷的行政调节，以及提高了侵权赔偿的标准。
3、第三，著作权法第三次修改草案构建的体例具有科学性。首先，将目前规定于行政法规、条例和司法解释中相对成熟的部分纳入草案中，提高了立法的整体性和完整性；其次，完善了现行著作权法的结构，将权利限制从第二章“著作权”中独立为草案第四章，使其全面适用于著作权与相关权。另外将著作权合同和法律责任分别改为权利的行使与权利的保护，使著作权法体例更具科学性。
从具体条文来看，本次公布的修法草案在篇章结构和体例上都进行了调整，共8章、88条。草案新增“权利的限制”、“技术保护措施和权利管理信息”两章，修改内容涉及著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权利用、相关权、著作权集体管理、著作权保护等方面，修法力度和修法幅度不可谓不大。
二、著作权法第三次修改的热点问题
从著作权审判工作实际出发，依据法理和我国已经参加的相关国际公约、条约，笔者就现行《著作权法》和《送审稿》可能需要进一步进行修改完善的主要问题进行了一些思考。
1、关于作品类型。
(1)实用艺术作品。
我国现行《著作权法》未明确规定实用艺术作品，只在1992年的《实施国际著作权公约》中明确了对外国实用艺术作品的保护，由此引发了对境外与境内作品保护不平等的讨论。在一系列与实用艺术作品有关的侵害著作权纠纷中，有的人民法院适用美术作品的规定，给出了保护或不保护的结论，也有的人民法院以《著作权法》未明文规定为由拒绝保护。不平等待遇以及不断出现的纠纷，使得单独规定实用艺术作的呼声甚高。《送审稿》在作品分类第(九)项规定了实用艺术作品，正是反映和回应这种呼声的结果。
但是，作为一种独立的作品类型，实用艺术作品的内涵，其与美术作品的区别，实用艺术作品保护与外观设计保护的关系，实用性与艺术性的关系，实用艺术作品的权利内容如何等至今都是模糊的问题。实用艺术作品的规定尽管存在诸多问题，但独立规定实用艺术作品的意义却是明显的，有利于呈现实用艺术品与传统美术作品的不同，有利于确立实用艺术作品在作品判断、权利内容和侵权判断上的特别规则，更重要的是，由于美术作品与实用艺术作品的保护期不同，目前将实用艺术作品纳入美术作品保护的作法，可能使得对国内国外作品的保护出现双重待遇的冲突加剧。因此，从目前情况来看，将实用艺术作品作为独立的作品类型规定似乎为大势所趋。对相关的模糊问题，应在修法的过程中进一步明确，作到能明确的尽量明确，如权利人对实用艺术作品享有的权利有哪些，是否仅限于复制等有限的权利等。
(2)视听作品。
《送审稿》均将现行《著作权法》的录像制品删除，将原有电影和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品统一整合为视听作品。对此多数意见是赞同的，但也有部分意见认为应当保留录像制品。
从司法实践的角度看，现行《著作权法》对电影和类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品的划分，仅以独创性的高低多少为界，这种划分在实践中难以把握和操作，已经带来大量问题。同时，世界上多数国家的著作权法均不存在所谓录像制品，《罗马公约》的相关规定也仅针对录音制品而从未涉及录像制品。《送审稿》的作法符合国际通行的作法也回归了著作权法的立法本义。
2、关于权利内容。
(1)权利的分类与表述。
权利的分类与表述是《送审稿》争议最大的问题之一。主要观点分为三种，一种观点主张按现行《著作权法》逐项列举权利；一种观点主张采取权利束的方式，即将著作权笼统地分为复制权、传播权和演绎权等大权利而不再细分；还有一种观点主张恢复1990年《著作权法》时的表述方式，即以复制、表演……方式使用作品的权利。
从司法实际看，从权利内容特征明晰，权利范围明确，不宜产生歧义的目的出发，权利的分类宜宽不宜窄，宜粗不宜细。因为权利分类越多越细，交叉模糊地带越多。现行《著作权法》对权利内容采取了逐一定义列举的模式，权项多达17项。这种立法模式的本义是尽量赋予权利人内容丰富、定义清楚的权利。实际上，由于权利分类过多，权利内容之间特征不清、界限不明以及互有交叉，给权利的行使和权利的保护都带来了意想不到的困难，甚至成为司法实践中无法跨越的瓶颈问题。《送审稿》简化了一些权利，但有些老问题依然存在。纵观世界上主要国家的著作权法，普遍采用权利范围较宽、权利数量较少的立法模式，直接定义权利的情况也并非主流。因此，从司法实践的角度出发，在权项内容的设置上，尽量使用在理论与实践中均一致认可、界限相对清晰的大权利项，比如复制权、发行权、展览权、传播权、演绎权(或改编权)等，能够更加容易解决权项特征是否清楚的问题。目前列举的小权利可并入这些大权利，比如改编和翻译可并入一项权利，出租权可并入发行权等。也可以考虑某些专家学者提出的，用传统著作权的基本权利束表征权利的方式。这样不仅有利于明晰权利内涵，便于在实际生活中操作。同时，规定大权利的方式还可以有效避免长期困扰司法实践的一些难题，比如信息网络传播权与播放权、信息网络传播权与表演权等区分的问题。至于在一项大权利项下的这些所谓权利如何区分，可以参考借鉴权利人授权的描述方式，即使用具体使用方式界定权利而非抽象的定义，可以最大限度避免和解决目前著作权法权利规定与实践脱节的问题。
(2)取消修改权的有关争议。
《送审稿》删除了现行《著作权法》的修改权，将其权利内容并入保护作品完整权和改编权。对此存在不同意见，支持取消修改权的观点认为修改与制止篡改属于一个权利的两个方面，应当属于同一个权利。反对的观点则认为，修改权有其存在的独立价值，其全部内涵无法被并入保护作品完整权。对不改变作品形式的修改，亦无法纳入改编权的范畴。
从司法实践角度出发，从人身权的角度看，修改权是作者有权决定修改与否以及禁止他人未经许可修改的权利，保护作品完整权是作者制止他人歪曲和篡改其作品的权利，后者与前者的禁止性权利存在重合之处。将修改权与保护作品完整权看作一项权利的两个方面，即积极与消极的权能，存在一定的合理性。在司法实践中，当事人以修改权或保护作品完整权受到侵害为由提起诉讼时，通常会将修改权与保护作品完整权同时提出，这反映出这两项权利的内容的确存在一定程度的交叉以及区分困难的问题。在对当事人的权利保护不存在漏洞的情况下，将二者整合有利于简化权利，也有利于当事人更好地实现利益的保护。
不可否认的是，的确存在如反对观点所称的保护作品完整权与修改权各有侧重的问题，这是因为，按照现行法修改权和保护作品完整权的分野，侵害作品完整权必然会涉及侵害修改权的问题，侵害修改权却不一定会侵害作品完整权，如何兼顾这一问题是修改权立法走向的另一个关键。对该问题的解决，有两种途径，要么增加保护作品完整权的内容，要么将仅涉及现行法修改权而不涉及保护作品完整权的内容并入改编权。扩大保护作品完整权显然不是修订该项权利的本义，因为这会冲淡国际上比较一致的对保护作品完整权的理解。送审稿倾向于将这部分内容留给改编权。对此，从司法实践角度出发，鉴于改编在著作权法中有其约定俗成的特定含义，即通常理解为改变作品体载或种类的行为，将未改变作品类型的修改纳入改编行为是可行的，但需在改编权中加以明确。
3、关于权利归属。
(1)法人作品的存废。
法人可否视为作者，是我国有《著作权法》以来一直存在争议的问题。反对者认为作品仅可为自然人创作，单位或他人可依职务关系或委托等关系继受著作权，法人作为原始著作权人缺乏正当性，该规定应予废除。同时，法人作品与职务作品在规定中存在含义交叉，在实践中存在认定困难，保留该条款实际意义不大。
从司法实践角度考虑，现行《著作权法》中法人作品的规定确实存在一定模糊性，在实践中进行认定时也存在一定的困扰。考虑到《著作权法》立法初，尚处于计划经济向市场经济转型的时期，法人作品的出现有其必然性。在《著作权法》实施的长期过程中，法人作品的规定发挥了必要的作用，其概念也深入人心。随着著作权意识、合同自由意识的提高和市场经济观念的普及与深入，越来越多的权利归属问题可交由委托作品或职务作品解决，法人作品适用的空间将越来越小。但是，目前仍然存在认定法人作品的现实需要和可能，法人作品的适用空间可进一步限缩。
(2)职务作品、委托作品与法人作品的关系。
在作品归属问题上，职务作品的理解与适用是最为突出的问题，其与法人作品及委托作品的关系也是实践中颇为困扰的问题。这次《送审稿》的一个重要变化，是在作品归属上体现了约定优先的原则，这一点同样反映在职务作品的规定上。职务作品认定的原则争议不大，争议主要体现在扩张的特殊职务作品的范围和措辞等细节上以及职务作品与委托作品尤其是法人作品的关系上。在对措辞进行规范和统一的情况下，《送审稿》对职务作品的规定，即职务作品的权利归属由作者与所在单位自行约定，没有约定或约定不明的，权利属于作者，单位在特定时间内有权使用。对于计算机程序、产品设计图等特定作品，著作权归属于单位，这样规定总体可行。
对于实践中反映强烈的职务作品与法人作品以及委托作品的关系问题，从司法实践角度来看，在约定优先的大原则下，在权利归属问题上，平等主体之间优先考虑委托作品的适用，如果存在职务关系，考虑职务作品的约定。在上述情况均无法适用的情况下，再考虑法人作品的适用。这种适用的顺序可以考虑采用适当的立法技术加以体现。
(3)视听作品。
《送审稿》第19条涉及视听作品的规定。对视听作品的权利归属，送审稿的规定与现行法相比有比较大的变化。现行法规定电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利归制片者享有。《送审稿》则是采取了先规定作者，再规定财产权的模式。规定导演、编剧等为共同作者，把财产权留给作者与制片者商定，没有约定或约定不明时由制片者享有财产权。同时该条规定了作者分享收益的权利，这些规定都引起较大争议。在现行《著作权法》规定简单易行的习惯下，送审稿的规定的确具有一定程度的颠覆，其实，这条规定充分反映了电影产业界与原始著作权人的利益之争。
从司法实践角度出发，著作权归属和利益分享的问题主要应考虑以下方面。首先，视听作品的本质及著作权归属的模式。与著作权法律传统的分界相近，对视听作品的本质，作者权国家和版权传统国家在认识上也存在一定的差别。在作者权国家，电影被认为是高度智慧和集体智慧的结晶，在版权法国家视听作品作为产品的特征更明显，但视听作品首先被认为是独创性无争议的当然的作品，剧作家等作者的身份和权益依然得到高度尊重。在著作权归属的立法模式上，作者权国家将视听作品看作是不同作者的合作作品。即便是版权法传统的国家，其也高度重视原始作者的权利，原始作者的身份依然是被认可的，制片者获得权利也需通过雇佣关系继受，并且允许另行约定。其次，从实践的需求上。现行著作权法规定著作权一概归属于制片者，在现实上具有简单易行的便利，但存在不可忽略的弊端，资方与创作方的矛盾日益突出，原始作者权益得不得应有体现和保障的问题日益突出。随着作品网络使用方式的扩张，作品改编形式不断拓展，作品衍生产品不断出现，在现实操作层面，由于资方占有资金的优势，法律应当为作者保留适当的权利，并给予其与制片者商定的机会。再次，从著作权法平衡各方利益的角度。对于视听作品的主要创作者而言，如导演、编剧、音乐作者等，如果能够从制片者获得的收益中有所分享，能够体现投入回报的公平和著作权法利益平衡的精神。作为著作权法领域最重要也是产业化程度最高的作品之一，视听作品是发展我国版权产业的支柱行业，在推动知识产权强国战略的进程中，鼓励视听作品的创作者创作更好的作品与鼓励投资者制作更多更好的产品，是相辅相成缺一不可的，应当予以统筹兼顾。
(4)合作作品。
《送审稿》规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。对不可分割的合作作品的使用是否应当经过协商程序，以及单方合法使用的条件，合作作者是否可以单独提起诉讼等问题，存在比较大的争议。
从司法实践角度出发，协商一致是共有权利人行使权利的应有之意。在不能达成一致的情况下，为了鼓励权利的使用，避免恶意的妨碍他人行使权利，共有权利人的一方可以在符合一定条件的情况下单独行使某些权利，这是许多国家的通行作法。我国著作权法实施条例有类似规定，本次修订将其纳入《送审稿》，在实践中具有积极意义。关于共有权利人的一方是否可以以自己名义起诉的问题。著作权司法实践中有大量案件存在共有权利人，在视听作品领域，存在共有权利人是为常态，而视听作品案件又是著作权案件中的主要类型，因此共有权利人提起诉讼是著作权案件中常见的情况。追加共有权利人或者由当事人出具共有权利人的授权或声明不仅占据大量时间，而且经常面临查无下落或联系不到的情况，极大地困扰了审判实践。本条规定可以有效地解决实践中面临的亟需解决的问题。在实体法上规定程序事宜，著作权法包括其他知识产权法已有先河。
4、关于著作权集体管理。
从司法实践的角度出发，当前对于著作权集体管理制度的执行，无论是各地人民法院之间、社会公众以及学界之间争议都非常大。对于集体管理制度，既要看到这项制度对于保护著作权权利人有利的一方面，也要注意到当前这项制度在运行过程中出现的大量问题。
《送审稿》规定了著作权集体管理的系列延伸职责，包括：1.广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品；2.自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。以及第50条、第74条等内容，这些规定是送审稿争议最多最大的问题之一。
5、关于著作权登记与转让登记。
《送审稿》第59条规定：与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。对此规定，支持者不少，反对声音更强烈。支持者认为，这项规定符合权利变化应当公示的原则，且在实践中有利于解决因著作权取得和让渡均无需登记带来的一系列问题。反对声音则认为，该规定立意良好，但苦无依据。
关于登记的效力问题，根据著作权法的一般理论和规定，著作权是自作者创作完成之日起产生，登记仅仅是当事人享有权利或证明转让及专有许可事实存在的证据，至于登记的证明效力，应由司法机关根据具体案情作出判断。况且，著作权虽然在法理上有类物权性质，但是要实现著作权的有效登记制度，从著作权权利属性、内容、客体等各个方面来说，都难以实现，世界各国也都没有类似规定。
6、关于孤儿作品。
为解决数字环境下使用作品获取授权难的困境，《送审稿》第51条规定了“孤儿作品”的问题。该条规定，著作权人身份不明的，著作权人身份确定但无法联系的，使用者尽力查找权利人无果，可以向相关机构申请并提存费用后以数字化形式使用。本条规定属于立法中的创新，多有争议。争议主要集中在有无必要对孤儿作品作出规定，以及孤儿作品如何规定、具体如何操作等问题上。关于对孤儿作品有无必要进行规定的问题。司法实践中确实出现过作品无人继受，使用人无法使用的案例，因此孤儿作品的问题确实存在。另外，在数字信息时代大规模作品出现以及大规模使用作品成为可能的情况下，孤儿作品的问题值得关注和探讨，本次修订有必要对此进行讨论。
关于使用条件的问题。从司法实践的角度，孤儿作品的问题，系因美国谷歌图书搜索计划而浮出水面，继而成为数字时代人们关注的话题。因此孤儿作品的法律方案，更多地是为解决图书馆、档案馆、博物馆在保存版本、汇总资源等公益性使用中面临的问题。《送审稿》的规定并未限定使用人的身份与目的以及使用的性质。关于孤儿作品与法定许可的关系问题。一般认为，对孤儿作品的使用，属于强制许可的范畴，意即我国《著作权法》中的法定许可，因此，对孤儿作品的规定应注意与权利限制中法定许可条款的统一和衔接。关于孤儿作品纠纷的数量问题，从世界范围来看，孤儿作品的纠纷数量甚少，是否有必要单独用一个法条予以规范争议很大。